Investire all'estero: Delaware

Ogni volta che si presenta, per un imprenditore, l’opportunità di aprire una società all’estero, occorre, necessariamente, confrontarsi con due importanti decisioni.


La prima, riguarda la scelta della tipologia societaria più adatta al perseguimento degli obiettivi economico- finanziari identificati nel business plan, attraverso l’esercizio dell’ attività imprenditoriale, che si intende svolgere all’estero.

La seconda, è legata, invece, alla scelta del luogo in cui risulti più conveniente stabilire la sede della propria società.

Quest’ultima, Può rivelarsi, infatti, una decisione particolarmente delicata, qualora si decida di operare negli Stati Uniti d’America, dove sussistono ben 50 diverse normative fiscali e societarie, che possono svolgere un ruolo, più o meno significativo, nel raggiungimento degli obiettivi individuati da ciascun singolo imprenditore.

Di regola, l’attenzione maggiore degli imprenditori è rivolta alla scelta della struttura societaria, che sia in grado di coniugare, il più efficacemente possibile, costi e produttività, tralasciando ulteriori complesse valutazioni legate al posizionamento geografico della sede della società stessa. Si opta, pertanto, per la soluzione più logica, che prevede la costituzione della società nello Stato in cui verrà svolta l’attività produttiva.

Molto spesso, tuttavia, soprattutto negli Stati Uniti d’America, un’azienda può trovarsi nella condizione di voler o dover, per diversi motivi, non ultimi quelli economici, espandere la propria presenza commerciale, anche al di fuori dei confini dello Stato, in cui ha stabilito la propria sede. Appare, allora, del tutto evidente la necessità di valutare, con estrema attenzione, in quale Stato sia più opportuno e conveniente risiedere legalmente.

Il DELAWARE: QUALI VANTAGGI?

Si spiega, forse, anche in quest’ottica, la scelta adottata da numerosi investitori stranieri di stabilire la sede delle proprie società nello Stato del Delaware. Una soluzione, quest’ultima, molto ben “propagandata” da avvocati e commercialisti e che, ormai da anni, riscuote notevole popolarità non solo negli Stati Uniti, ma anche in Europa.
E’, tuttavia, davvero, così conveniente per un’ imprenditore, interessato ad avviare un’attività commerciale negli Stati Uniti, posizionare la sede della propria società in Delaware? Come si giustifica un numero così elevato di imprese registrate in Delaware, rispetto a quelle presenti negli altri Stati della Confederazione americana? Quali sono le considerazioni alla base della scelta, operata dagli investitori, di stabilirsi in Delaware, piuttosto che a New York, in Florida o in California? Visitando il sito ufficiale dello Stato del Delaware, nella sezione dedicata alle attività imprenditoriali, è possibile scaricare una brochure, pubblicata in lingua inglese, cinese e portoghese, in cui vengono debitamente evidenziati i vantaggi legati alla costituzione di una società nello Stato. In particolare, dopo aver opportunamente sottolineato come oltre 900.000 società abbiano, sino ad oggi, optato per il Delaware, compreso oltre il 50% di quelle quotate a Wall Street e ben il 63% delle aziende statunitensi presenti sulla rivista “Fortune 500”, vengono analizzati, in dettaglio, i principali fattori, che rendono lo Stato del Delaware una meta tanto ambita tra gli imprenditori di tutto il mondo.

i) Flessibilità della Normativa. La normativa in materia di diritto commerciale vigente in Delaware (“Delaware’s General Corporation Law”) è la più evoluta e la più flessibile esistente in tutto il Paese. E’ stata concepita allo scopo di rispondere alle molteplici esigenze manifestate dalle imprese, consentendo loro di usufruire di procedure estremamente semplici e rapide per la costituzione della propria struttura societaria e fornendo, altresì, la massima versatilità nella definizione e nella disciplina dei diritti e dei doveri attribuiti a ciascun socio e ai propri amministratori. Scorrendo le sue varie disposizioni, ci si accorge come l’obiettivo principale, perseguito dagli autori, non sia stato quello di creare un codice di condotta, inteso a disciplinare ogni singolo aspetto della vita societaria, bensì, di semplificare al massimo la conduzione e la gestione degli affari e delle attività correlate da parte di soci e managers. Non mancano, tuttavia, esempi di norme concepite per offrire strumenti specifici da utilizzare per la risoluzione di casi pratici, che, altrimenti, potrebbero compromettere la corretta programmazione imprenditoriale. E’ stata espressamente prevista, ad esempio, la facoltà per i soci di limitare la responsabilità degli amministratori, tramite apposite disposizioni contenute nell’atto costitutivo. Una scelta, quest’ultima, determinata dalla chiara volontà di garantire alle società, la possibilità di continuare ad avvalersi dell’opera di valenti professionisti, sebbene i costi sempre più elevati delle polizze assicurative a carico di amministratori e dirigenti, per i casi di responsabilità civile, cominciassero a rappresentare un seria minaccia al loro impiego.
Nello stesso ambito, si collocano, poi, ulteriori disposizioni volte a riconoscere alle società il diritto di stabilire forme di risarcimento per i propri amministratori, dirigenti ed impiegati. Nell’intento di favorire il più corretto e funzionale svolgimento delle attività di gestione delle società, la General Corporation Law riconosce, inoltre, alle varie commissioni, nominate da ciascun consiglio di amministrazione, la facoltà di eleggere membri supplenti, che possano, così, sostituire quelli, eventualmente, assenti o interdetti, senza compromettere la regolare conduzione degli affari previsti all’ordine del giorno.

ii) Assenza della Giuria nelle Dispute Societarie. Lo Stato del Delaware dispone di un sistemo giudiziario indipendente, appositamente istituito per espressa indicazione della propria Carta costituzionale, emanata nel 1792.

In caso di controversie in materia di diritto commerciale, le decisioni sono, infatti, di esclusiva competenza dei giudici della Delaware’s Court of Chancery e non delle giurie popolari, come avviene, invece, presso i tribunali di numerosi altri Stati della Confederazione. Siamo, pertanto, di fronte ad un organo giurisdizionale tra i più importanti di tutto il Paese e che, in materia commerciale, è secondo, quanto a prestigio, alla sola Corte Suprema degli Stati Uniti.
Tutte le norme e le decisioni promulgate, in materia, dagli organi competenti, sono, inoltre, soggette ad una costante opera di revisione da parte degli ordini professionali locali e degli organi legislativi statali.
Occorre, altresì, sottolineare come i giudici della Delaware’s Court of Chancery siano, spesso, chiamati a pronunciarsi su questioni in grado di incidere sui delicati equilibri, che regolano la vita di una società e, in alcuni casi, addirittura, di pregiudicare gli interessi economico-finanziari di migliaia di investitori.
E’ del tutto evidente, allora, come sia estremamente, importante poter contare su di un organo giudicante, in possesso di pluriennale esperienza in materia, piuttosto che affidarsi al giudizio di soggetti sprovvisti di qualunque specifica formazione giuridico-commerciale, come avviene con i giudici popolari.
Vale la pena ricordare, altresì, come in numerosi Stati della Confederazione, la nomina dei giudici avvenga, utilizzando criteri decisamente più politici che di merito; una soluzione, quest’ultima, non propriamente ideale per garantire la necessaria affidabilità degli organi giudicanti.

iii) Il Valore di Precedente delle Sentenze. Dal momento che la competenza a dirimere controversie, in materia commerciale, è attribuita, esclusivamente, a giudici professionisti, i principi contenuti nelle decisioni emesse da questi ultimi, di regola, in forma scritta, rappresentano spesso un importante orientamento, al quale le società, che operano in Delaware, tendono ad uniformarsi.
La presenza di un numero sempre crescente di sentenze, rese accessibili ai terzi, tramite la loro pubblicazione in apposite raccolte, ha, così, l’effetto di ridurre i casi di controversie tra soci, a seguito della pratica, ormai diffusa, di affidare la negoziazione e la conseguente redazione dei principali documenti ed accordi societari a consulenti professionisti, i quali si attengono scrupolosamente ai principi sanciti dai giudici della Court of Chancery nelle loro decisioni.

iv) Ridotti Costi di Costituzione. I costi amministrativi previsti dallo Stato del Delaware per la costituzione di una società si aggirano intorno agli $89.00, leggermente inferiori a quelli previsti, ad esempio, in California, dove si attestano intorno ai $100.00, a New York, in cui sono di $125.00 ed in Texas, dove raggiungono i $300.00.

v) “Privacy”. In un mondo in cui la privacy di ciascun individuo è costantemente soggetta ad intrusioni di ogni genere, la normativa vigente in Delaware consente, ad esempio, di proteggere l’identità dei soci e/ o degli amministratori, evitando che i loro dati personali vengano trascritti nei documenti societari da depositare presso le autorità statali. Viene, in questo modo, garantito un discreto livello di riservatezza a coloro che non desiderano rendere pubbliche le proprie generalità.
Le uniche circostanze che giustificano una violazione alla privacy, riconosciuta a soci ed amministratori dalle normative statali, riguarda le ipotesi di procedimenti legali avviati dalle autorità statali ed eventuali indagini, svolte dalla polizia locale, in relazione ad attività illecite poste in essere da soci e/o amministratori di società registrate in Delaware.

LE ORIGINI DEL FENOMENO “DELAWARE”

Nonostante l’accuratezza delle considerazioni sin qui svolte e gli innegabili vantaggi previsti dalle sue normative commerciali, ritengo, tuttavia, opportuno sottolineare come lo Stato del Delaware non debba necessariamente rappresentare la soluzione ideale per qualunque realtà imprenditoriale, soprattutto, qualora si tratti di società in fase di start-up, non interessate all’ingresso in Borsa.
La grande popolarità di cui beneficia, attualmente, il Delaware, trae, infatti, le proprie origini dal fenomeno della cosiddetta New Economy, sviluppatosi negli Stati Uniti, tra la fine degli anni ‘ 90 e i primi anni del nuovo millennio. In quel periodo, la ricerca spasmodica da parte di moltissime società di una via, che consentisse loro di arrivare alla promozione di un IPO, nella maniera più rapida, divenne così radicata, che numerose start-ups decisero di stabilire la propria sede direttamente in Delaware, invece, che nello Stato di residenza, allo scopo di accelerare, in tal modo, il percorso verso il collocamento dei propri titoli azionari in Borsa.
Lo scoppio della bolla speculativa, tuttavia, e la conseguente decisione del Governo degli Stati Uniti di intervenire, attraverso l’emanazione di una legge federale, entrata in vigore nel luglio del 2002 e conosciuta col nome di Serbanes-Oxley Act, che si proponeva di ridefinire i compiti della SEC (Securities and Exchange Commission, ente federale statunitense preposto alla vigilanza della borsa valori, analogo all’italiana Consob) e dar vita ad un nuovo organismo, il Public Company Accounting Oversight Board, chiamato a vigilare sui bilanci delle aziende quotate, determinò un crollo vertiginoso del numero di start-ups interessate alla quotazione in Borsa. Il venir meno delle condizioni, che avevano determinato e favorito il successo del Delaware, quale destinazione “privilegiata” per le società, in vista di un loro facile accesso ai mercati finanziari, non provocò, come ci si poteva, invece, attendere, un ridimensionamento della pratica, consolidatasi negli anni, di utilizzare il Delaware per l’insediamento delle proprie attività imprenditoriali. Si continuò, pertanto, a ritenere lo Stato del Delaware ed, in particolare, la sua legislazione commerciale, la più indicata a rispondere alle esigenze delle molteplici tipologie societarie e realtà imprenditoriali.
Un fenomeno, tutt’oggi quanto mai consolidato, che, tuttavia, non tiene, nel dovuto conto, gli obiettivi che i legislatori avevano in mente quando diedero vita alle norme, che disciplinano il diritto societario in Delaware: creare, cioè, l’ambiente ideale, attraverso la previsione di un vantaggioso contesto normativo, sia in materia commerciale che fiscale, così da attirare nello Stato il maggior numero tra le società quotate più prestigiose e le imprese di alto profilo, principalmente europee, interessate ad accedere al mercato finanziario statunitense.
Sono numerosi gli esempi che si possono individuare in tal senso nell’ambito della normativa vigente in Delaware, come quello, tra gli altri, che riconosce a chi detiene azioni privilegiate con diritto di voto in una società per azioni, il potere di decidere la fusione o l’acquisizione di altra società, senza che sia richiesto il consenso necessario da parte dei soci fondatori o di quelli che detengono la maggioranza delle azioni ordinarie. Operazioni di questo genere sono in grado di determinare il parziale se non, addirittura, il completo annullamento del valore delle azioni ordinarie, in quanto possono essere strutturate in modo tale da far sì che, soltanto chi detiene una “liquidation preference” (di regola, i possessori di azioni privilegiate), ottenga un ritorno economico: a tutti gli altri soci, che vedono così compromesso il valore delle azioni possedute, la normativa in vigore in Delaware, a differenza di quanto avviene in altri Stati della Confederazione, compresa la California, non fornisce, nella maggior parte dei casi, gli strumenti adeguati per impedire la conduzione di operazioni del genere. Si spiega, così, ad esempio, la preferenza dei venture capitalists per le società registrate in Delaware, vista la considerevole autorità di cui godono nei confronti degli altri soci, nelle ipotesi di acquisto di società tramite fusioni, acquisizioni o altre forme di buyout.
Operare tramite una società stabilita in Delaware può risultare altrettanto interessante per le imprese europee, che desiderano avere accesso al mercato finanziario statunitense, da sempre caratterizzato per la sua flessibilità e liquidità. Molti investitori statunitensi sono, infatti, ben lieti di diversificare i propri investimenti, acquistando titoli, azioni o partecipazioni in società europee, che, a loro volta, possono così raccogliere denaro ad un costo ragionevole, per finanziare le proprie attività oltreoceano.
Alla luce di quanto appena sottolineato, risulta del tutto evidente come il Delaware rappresenti una scelta decisamente vantaggiosa ed una location assolutamente indicata per tutte le società quotate in borsa e per quelle che intendano accedere ai mercati azionari in un futuro molto prossimo.
Per tutte le altre società, tuttavia, il Delaware non offre, di regola, vantaggi particolari rispetto alle altre giurisdizioni. Nella maggior parte dei casi, si può, anzi, ragionevolmente, sostenere che l’opzione Delaware comporti un aumento dei costi amministrativi a carico delle società in fase di avviamento.
Qualunque società interessata a svolgere un’ attività commerciale negli Stati Uniti è chiamata, infatti, al pagamento di apposita fee, da versarsi annualmente, in ciascuno dei 50 Stati della Confederazione americana, in cui la società intende operare. Un’azienda, quindi, che desideri svolgere la propria attività di business, ad esempio, in California, ma che scelga di stabilire la propria sede legale in Delaware, sarà tenuta a versare ogni anno una fee per essere autorizzata ad operare in California. Un costo, quest’ultimo, che la società può facilmente risparmiare, se venisse costituita direttamente in California.
Un altro aspetto da valutare con attenzione, al momento di scegliere lo Stato in cui stabilire la propria attività, riguarda l’eventuale previsione della franchise tax da parte delle singole giurisdizioni ed il suo ammontare. Si tratta di un’imposta prevista a carico delle persone giuridiche, che, tuttavia, non tiene in considerazione il reddito prodotto ,bensì il “patrimonio netto” del contribuente. Di regola, il sistema per il calcolo dell’imposta avviene prendendo in esame il numero di azioni che la società è autorizzata ad emettere, oppure, in alcuni casi, anche il numero degli assets di proprietà della società.
Il Delaware, a questo riguardo, non offre un quadro particolarmente vantaggioso, considerando quanto previsto dalle normative vigenti in altri Stati della Confederazione, alcuni dei quali, tra cui il Nevada, non prevedono l’applicazione di alcuna franchise tax. Nel caso di società autorizzate ad emettere un numero di azioni superiore a 5.000, infatti, in Delaware, la forbice tra la previsione minima e quella massima è compresa tra $350 e $180.000.
Per un approfondimento sul tema dell’applicazione della franchise tax alle società per azioni in Delaware, è possibile consultare il Delaware Code al seguente indirizzo internet: http://delcode.delaware.gov/title8/c005/index.shtml 
Anche in questo caso ci troviamo, pertanto, di fronte ad un costo aggiuntivo, che ciascuna società sarà tenuta a sostenere e che, tuttavia, può essere, facilmente, evitato o, comunque, limitato, qualora si decida di costituire la sede della propria azienda, non più in Delaware, bensì nello Stato in cui verrà svolta l’attività imprenditoriale.
Per correttezza di informazione, occorre, altresì, sottolineare come la normativa fiscale vigente in Delaware preveda, per le società per azioni stabilitesi nello Stato, alcuni vantaggi di altra natura.
In particolare, l’articolo 1902 comma (b) paragrafo (8) del codice fiscale dello Stato, riconosce alle società, la cui unica attività consista nella conservazione e nella gestione di intangible assets ( di quei beni, cioè, che non possano essere facilmente monetizzati, come il capitale intellettuale), l’esenzione dall’imposta sui redditi. Tale esenzione si riferisce, tra gli altri, ai redditi provenienti dalla distribuzione di dividendi, alle plusvalenze, ai canoni derivanti dalla concessione di licenza di marchi e ai diritti derivanti dal loro sfruttamento.

CONCLUSIONI

La fama dello Stato del Delaware, quale capitale nazionale per la domiciliazione delle società, è ormai diffusa in tutto il mondo. Una delle ragioni principali, come evidenziato in precedenza, risiede nell’offerta, da parte dei locali organi legislativi e giurisdizionali, di un complesso organico di leggi, normative e pronunce giurisprudenziali, che, da circa 110 anni, non solo disciplinano e regolamentano le più complesse operazioni di fusione ed acquisizione societarie, ma consentono, altresì, la risoluzione dei conflitti, che, con sempre maggiore frequenza, si registrano tra gli amministratori e gli azionisti delle più importanti società quotate. A questo riguardo vale la pena sottolineare come la normativa commerciale vigente in Delaware si caratterizzi per essere spiccatamente pro-management nelle controversie, che coinvolgono gli azionisti ed i soci minoritari. Sono centinaia, infatti, i procedimenti di questo genere, che, ogni giorno, le più grandi società quotate sottopongono all’esame dei tribunali statali.
Gli amministratori di tali società possono, tra l’altro, fare affidamento su di un’ampia giurisprudenza, in grado di fornire loro numerose indicazioni sull’opportunità di intraprendere determinate attività od iniziative e sulle possibili conseguenze derivanti da attività ritenute illecite.
Il Delaware, alla luce delle considerazioni svolte nel corso di questo breve elaborato, si configura, pertanto, come la residenza ideale per le società quotate di grandi dimensioni e per quelle che intendono presto diventarlo, non certo per le società di piccole dimensioni o in fase di start up, che non possono beneficiare, come fanno le prime, dei vantaggi e delle agevolazioni previste dalle normative locali.

Articolo a firma dell'Avvocato Stefano Linares (Linares Associates PLLC)
Tratto da: http://www.diritto24.ilsole24ore.com